¿Hace falta requerir de pago a los deudores para poder incluirlos en los ficheros de morosos con la LOPDGDD? Con la derogada normativa sobre protección de datos personales, el requerimiento previo de pago era un requisito expreso y fundamental para poder incluir a una persona en un fichero de morosos , llamados entonces de solvencia patrimonial y crédito o de incumplimiento de obligaciones dinerarias. Así quedaba reflejado en el art. 38.1.c) del RD 1720/2007[1] y por la propia Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) a través de su Instrucción 1/1995[2].
Este requerimiento de pago no tenía la consideración de obligación accesoria de otra principal, que la deuda fuera cierta, sino que era un requisito de igual jerarquía al resto de los necesarios para poder ceder el dato a estos ficheros. Tal es así, que la falta de requerimiento de pago ha sido el motivo más utilizado para “salir” de los ficheros de morosidad.
Esta situación ha supuesto un gran quebradero de cabeza para las entidades que masivamente incluyen datos en los referidos ficheros, las cuales han tenido que articular diferentes formas de requerimiento distintas a un burofax o carta certificada que, a la postre, no han sido admitidas por la Audiencia Nacional. Por este motivo, han sido muchas las ocasiones en las cuales las empresas han sido multadas con sanciones por importe de 50.000 €, sin contar con la indemnización que correspondiera al afectado por vulneración del derecho al honor.
Sin embargo, tras la publicación de la nueva normativa sobre protección de datos personales, el requerimiento previo de pago no aparece enumerado como requisito para poder incluir los datos de una persona en los ficheros de información crediticia (actual denominación).
Así, el artículo 20 de la LOPDGDD[3], referido a los sistemas de información crediticia exime, en principio, de la necesidad de requerir previamente de pago para poder incluir a una persona en estos sistemas de información crediticia, siempre y cuando el acreedor haya informado al afectado en el contrato sobre esta posibilidad. De no haberlo hecho así, deberá informarle sobre la posible inclusión en estos ficheros en el momento de requerir de pago.
Sin embargo, puede interpretarse que el simple hecho de hacerse mención en el art. 20 LOPDGDD de que al afectado se le puede informar en el contrato o en el momento de requerir de pago, conllevaría que dicho requerimiento de pago es necesario.
Por otro lado, existe numerosísima jurisprudencia sobre la necesidad de requerir de pago antes de comunicar una deuda a un fichero de morosos, no tanto porque así lo prescribiera el derogado artículo 29 de la LOPD, sino por imperativo del artículo 1100 del Código Civil. Este artículo dispone que “incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”. Es decir, que en tanto no se requiera al deudor, este no tendrá la consideración de deudor moroso. En este sentido, cabe citar la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de marzo del 2006[4], en cuyo fundamento jurídico sexto se analiza la necesidad de requerimiento de pago previo, especificando que “dicha obligación no sólo se desprende de la normativa específica sobre protección de datos personales, sino asimismo de las previsiones contenidas en el Código Civil concretamente en el artículo 1100 del mismo”. Por tanto, “para que el retraso en el cumplimiento una obligación se constituya en mora, el acreedor necesariamente debe exigir al deudor el cumplimiento de la obligación, y mientras tal interpretación no se produzca, por muy grave que sea el retraso en que se haya incurrido, los cierto es que no es posible hablar técnicamente de deudor moroso“. Esta doctrina ha sido seguida hasta la actualidad por la Audiencia Nacional.
Según lo expuesto, resulta evidente que sigue siendo necesario que se requiera de pago con carácter previo a la inclusión, ya que tal obligación se desprende del propio Código Civil. La diferencia con la anterior legislación es que, ahora, la falta de requerimiento no conlleva un incumplimiento per se, sino que determina que la deuda no sea cierta, incumpliéndose por tanto el principio de calidad del dato e infringiéndose el artículo 5.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD)[5].
En definitiva, en SalirMorosos entendemos que para poder cederse datos a los ficheros que se dediquen a la información crediticia (ficheros de morosos), previamente deberá requerirse de pago al presunto deudor. Esta obligación resulta independiente a la de informar sobre la posibilidad de incluir al presunto deudor en un fichero de morosos (siempre y cuando se le haya informado en el momento de otorgar el contrato). Es importante destacar que la carga probatoria de haberse informado correctamente en el momento la suscripción del contrato recae sobre el acreedor, debiéndose llevar a cabo de una forma expresa e inequívoca. A diferencia de la anterior normativa, ya no cabe poder apreciar el cumplimiento de este requisito de forma tácita o sobre la base de presunciones.
No obstante, habrá que estar atentos a la evolución jurisprudencial en este sentido, así como a los criterios seguidos por parte de la Agencia Española de Protección de Datos.
Antonio Linares Gutiérrez
[1] Art. 38.1.c) Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
[2] Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito
[3] Art. 20. 1 c). Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. BOE núm. 294, de 6 de diciembre de 2018. En adelante LOPDGDD.
[4] Audiencia nacional , sala de lo Contencioso administrativo sección 1ª de 8 de marzo del 2006 recurso 319 2004 , ponente Buisan García, María Nieves
[5] RGPD. Artículo 5 Principios relativos al tratamiento. 1. Los datos personales serán: … d) exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos personales que sean inexactos con respecto a los fines para los que se tratan («exactitud»);
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